實踐中，商標訴訟案件有時會出現(xiàn)在商標評審程序中認定的事實和適用的法律并沒有錯誤，但在訴訟中，作出訴爭裁決的事實基礎卻發(fā)生了變化的情形。如：作為系爭商標權(quán)利障礙的引證商標在異議程序中被不予核準注冊、在撤銷連續(xù)三年停止使用程序中被撤銷、已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至訴爭商標申請人名下、期滿未續(xù)展等情形，此時，商標評審部門對系爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由已經(jīng)不存在，法院能否依據(jù)新的事實撤銷該裁決？

 

       在“ADVENT”商標駁回復審行政訴訟案中，最高人民法院再審認為：本案在二審過程中，引證商標因連續(xù)三年停止使用而被商標局予以撤銷，引證商標已喪失商標專用權(quán)。依據(jù)商標法第28條的規(guī)定，引證商標已不構(gòu)成申請商標注冊的在先權(quán)利障礙。在商標評審部門作出第12733號決定的事實依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了變化的情形下，如一味考慮在行政訴訟中人民法院僅針對行政機關(guān)的具體行政行為進行合法性審查，而忽視已經(jīng)發(fā)生變化了的客觀事實，判決維持商標評審部門的上述決定，顯然對商標申請人不公平，也不符合商標權(quán)利是一種民事權(quán)利的屬性，以及商標法保護商標權(quán)人利益的立法宗旨。商標駁回復審案件本身具有特殊性，在商標駁回復審后續(xù)的訴訟期間，商標的注冊程序并未完成。因此，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標在訴訟程序中因連續(xù)三年停止使用而被商標局予以撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實依法作出裁決。在艾德文特公司明確主張引證商標權(quán)利已經(jīng)消失，其申請商標應予注冊的情況下，二審法院沒有考慮相應的事實依據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化的情形，維持商標評審部門的第12733號決定以及一審判決顯屬不當，應予糾正。因此判決撤銷被訴決定及一、二審判決，責令商標評審部門重新作出行政決定。[1]

情勢變更原則的討論多見于民商法領域，但誠如上述案例所示，該原則在行政訴訟程序中同樣存在適用的正當性。無論是權(quán)利義務、法律行為還是其他法律事實，倘若其存在基礎有重大改變或者不復存在，維持原狀態(tài)不再公平時，應當作出公平合理的調(diào)整。這種所謂的情勢變更原則并不僅僅是某一部門法的原則，而是一項一般的法律原則，不僅適用于合同法、國際法，還可以適用于行政法等法律領域。[2]最高人民法院在前述案例中正是適用情勢變更原則撤銷了被訴裁定。

 

       該案對同類商標行政訴訟案件具有一定的示范性，在該案之后，同類案件中適用情勢變更原則撤銷商標評審部門裁決的情況也愈發(fā)多見。商標評審部門2011年至2018年發(fā)布的《商標評審案件行政訴訟情況分析匯總分析》中的數(shù)據(jù)顯示，在商標評審案件行政訴訟中，情勢變更原則成為了商標評審部門敗訴的主要原因之一。2011年，因適用情勢變更原則導致商標評審部門在一審中敗訴的案件占全部一審敗訴案件的6%。2012年至2017年，占比分別達到0.8%、2%、8%、15%、8%、28.4%。2018年，法院考慮情勢變更原則判商標評審部門重新作出裁定的案件大量增加，其中一審達1205件，占比高達42.4%。

 

       這種情況的出現(xiàn)，一方面表明情勢變更原則在商標行政訴訟案件中適用阻礙越來越小，適用范圍越來越大，另一方面也是行政相對人更多的利用撤銷、無效宣告、異議甚至是協(xié)商轉(zhuǎn)讓等手段排除商標注冊權(quán)利障礙的必然結(jié)果。

 

       為此，最高人民法院在2017年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中，將情勢變更原則納入了相關(guān)條文之中，為法院適用該原則審理相關(guān)案件提供了明確的依據(jù)。該解釋第二十八條規(guī)定：人民法院審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，商標評審部門對訴爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由不復存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實撤銷商標評審部門相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實重新作出裁決。

 

       二、情勢變更原則的適用要件

 

       在合同法領域，一般認為適用情勢變更原則需要滿足的條件包括：1.確有情勢變更的事實；2.情勢變更是當事人訂立合同時不可預見的；3.情勢變更的發(fā)生不可歸責于雙方當事人；4.情勢變更發(fā)生于合同訂立之后、合同履行之前；5.若不予變更，對一方當事人顯失公平。

在商標行政訴訟中，可以參照適用上述要件。同時，基于程序本身的特殊性，需要額外注意以下兩點：

其一，行政訴訟審查的對象是被訴行政行為，因此所謂的“情勢”是指被訴行政行為依據(jù)的客觀事實，即對訴爭商標予以駁回、不予核準或予以無效宣告的事由。

 

       “情勢變更”一般發(fā)生于商標權(quán)與商標權(quán)或其他在先權(quán)利產(chǎn)生權(quán)利沖突的案件，即以相對理由為審查依據(jù)的案件。在此類案件中，“情勢”即是指相同或類似商品上存在在先商標、存在其他在先權(quán)利等。相應地，“情勢變更”是指在先商標權(quán)利以及其他在先權(quán)利消失或權(quán)利沖突消失，一般包括：1.因期滿未續(xù)展被注銷；2.在先申請的商標在實質(zhì)審查被駁回、在駁回復審程序中被不予初步審定；3.在先申請并初步審定的商標在異議程序中被不予核準注冊；4.在先申請的注冊商標被宣告無效；5.在先申請的注冊商標因不規(guī)范使用、淡化為通用名稱、不使用而被撤銷；6.在先商標轉(zhuǎn)讓至訴爭商標申請人名下；7.著作權(quán)、姓名權(quán)、外觀設計專利權(quán)、字號等在先權(quán)利消失，如姓名權(quán)人死亡、著作權(quán)專用期屆滿、外觀專利被宣告無效、字號權(quán)益人變更企業(yè)名稱。變更后的事實在法律上必須已經(jīng)確定，如被撤銷、宣告無效、不予核準須是在生效裁決中確定的事實。

 

       關(guān)于商標轉(zhuǎn)讓成其為法律上確定之事實是指商標轉(zhuǎn)讓須經(jīng)商標局核準并公告，或是只要求雙方達成轉(zhuǎn)讓合意即可，實踐中尚存爭議。在第15640791號“國賓及圖”商標駁回復審行政訴訟[3]案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院查明原被告已經(jīng)簽訂引證商標的轉(zhuǎn)讓合同，現(xiàn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)正在辦理中，故認為“鑒于引證商標所有人已同意將引證商標轉(zhuǎn)讓至原告所有，引證商標不再構(gòu)成訴爭商標獲準注冊的障礙”。但在《2016年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》，商標評審部門卻認為“關(guān)于轉(zhuǎn)讓事實的認定，依據(jù)商標法相關(guān)規(guī)定，注冊商標的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)商標局實質(zhì)審查，且受讓人自轉(zhuǎn)讓公告之日起才享有注冊商標專用權(quán)。因此，處于轉(zhuǎn)讓程序中的商標并非確定歸屬于受讓人，是否轉(zhuǎn)讓成功尚存變數(shù)，據(jù)此認定權(quán)利沖突已經(jīng)消失為時過早”。

 

       其二，情勢變更須發(fā)生于被訴行政行為作出之后、行政訴訟終審判決之前。

 

       一方面，情勢變更須發(fā)生于被訴行政行為作出之后。情勢變更原則是為了解決被訴行政裁決作出之后事實發(fā)生了變化，不予變更則顯失公平的問題，故此，情勢變更的時間節(jié)點須是在被訴行政裁決作出之后。若引證商標權(quán)利消失等變更事實發(fā)生于被訴決定之前，則該事實應當成為作出被訴決定的依據(jù)。若商標評審部門沒有考慮該事實作出裁決，則屬于認定事實錯誤，當事人可提起行政訴訟請求撤銷裁決，此時不能適用情勢變更原則。

另一方面，情勢變更須發(fā)生于行政訴訟終審判決之前。由商標法第三十六條、第四十五條等規(guī)定可以看出，當事人對商標評審部門的評審裁決不向法院起訴的，裁決生效。反過來說，已進入司法程序的裁決不生效，在此前提下，只要在終審判決前相關(guān)事實發(fā)生了變化，就仍有適用情勢變更原則的余地。

 

        對于在作出終審判決后，相關(guān)事實發(fā)生改變，能否在再審程序中適用情勢變更原則撤銷二審判決，司法實踐中仍存在爭議。最高人民法院在（2011）知行字第59號行政裁定書以及（2015）行提字第4號行政判決書中也表達了不相一致的觀點。前一裁定認為：“引證商標專用權(quán)到期日是在終審判決之后，以引證商標已失效為理由申請再審，要求商標評審部門重新作出決定，沒有法律依據(jù)。”后一判決認為：“在二審判決作出后，引證商標二已經(jīng)因連續(xù)三年不使用被商標局撤銷。本案中唯一的權(quán)利障礙已經(jīng)消失，若仍以二審判決作出時的事實狀態(tài)為基礎去考量申請商標是否應予核準注冊，將導致顯失公平的結(jié)果”，故最高人民法院判決撤銷商標評審部門決定和法院兩審判決。

 

       筆者贊同第59號裁定的觀點。在司法機關(guān)已經(jīng)作出生效判決的情況下，行政機關(guān)將執(zhí)行該判決，即依據(jù)該生效判決重新作出裁決，根據(jù)最新司法解釋，該裁決一般不具有可訴性，在該裁決生效產(chǎn)生羈束力后，當事人的權(quán)利義務關(guān)系歸于穩(wěn)定并產(chǎn)生信賴利益。若再審撤銷二審判決，則行政機關(guān)執(zhí)行行為產(chǎn)生的后續(xù)程序?qū)⒈蝗客品?，其產(chǎn)生的商標權(quán)利秩序的確定性與穩(wěn)定性將被破壞。

 

       有一種觀點認為，至少在商標駁回復審行政訴訟中，申請商標的注冊程序尚未完結(jié)，因而即使再審撤銷二審裁判，也不會對商標注冊秩序的管理產(chǎn)生太大影響。這種觀點“只識其一，不識其二”，存在一定局限性。誠然，對于申請商標的注冊程序而言，其影響或許只是時間延后而已，但應當認識到，申請商標的注冊結(jié)果也有可能對其他商標能否核準注冊產(chǎn)生影響。倘若在維持商標評審部門不予初步審定申請商標決定的法院判決生效后，有第三人相同或近似的商標獲得核準注冊，則執(zhí)行最高人民法院判決將使得在類似商品上出現(xiàn)近似商標并存的情況，由此將在申請人與第三人之間產(chǎn)生難以調(diào)和的權(quán)利沖突。

 

       為了確保法律的安定性，對于終審判決之后相關(guān)事實發(fā)生變化的情形，不宜再適用情勢變更原則撤銷已經(jīng)生效的判決。

 

       三、《商標法》第五十條對適用情勢變更原則時間節(jié)點的影響

 

       為了認識這種影響，我們首先要厘清商標法第五十條的立法本意及一年“隔離期”的計算方式。

 

     《商標法》第五十條規(guī)定：注冊商標被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。

 

       在全國人大法工委有關(guān)商標法的釋義中，其對商標法第五十條的立法本意解釋為：“注冊商標被撤銷、被宣告無效或者被注銷，商標注冊人的商標專用權(quán)已經(jīng)不再存在。在此種情形下，其他單位或者個人提出與該商標相同或近似的商標注冊申請，在權(quán)利上不存在沖突問題，理應允許。但是，被撤銷、被宣告無效或者被注銷的商標，在被撤銷、被宣告無效或者被注銷之前，除了連續(xù)三年不使用這種情形外，或多或少在市場上產(chǎn)生了一定的影響。為了維護市場經(jīng)濟秩序和保護消費者的利益，防止不必要的誤會和損失，有必要在一定期限內(nèi)對與該商標相同或近似的商標注冊申請，做出一定限制。

換言之，第五十條規(guī)定的目的在于設置市場“隔離期”，逐漸消除被撤銷、被宣告無效或者被注銷的注冊商標已有的市場影響，防止與該商標相同或近似的商標注冊與使用，引起相關(guān)公眾的混淆與誤認。商標法將這一“隔離期”規(guī)定為一年。

 

       通常認為一年的“隔離期”應當以商標局審查新商標注冊申請之時為準，但也有另一種觀點認為應當以新的商標注冊申請日為準。采納第一種意見意味著一年的“隔離期”是比較靈活的，只要在商標局審查新商標注冊申請時，被撤銷、宣告無效或者注銷之日已逾一年，新商標的注冊申請就可以獲得核準，這也意味著新商標申請人可以以時間換取權(quán)利，通過啟動后續(xù)救濟程序的方式讓審查新商標的時間節(jié)點往后推延，擺脫一年“隔離期”的影響。但采用后一種處理方式則意味著一年“隔離期”是板上釘釘、一定不易的，無論程序如何推進，一年“隔離期”始終存在。

 

        第一種觀點似乎更符合第五十條的立法本意。在實質(zhì)審查時，注冊商標被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展之日已經(jīng)超過一年，則可以認為其“或多或少在市場上產(chǎn)生的影響”已經(jīng)消除，此時適用情勢變更原則，核準新商標的注冊使用，并不易引起相關(guān)公眾的混淆或誤認，符合“維護市場經(jīng)濟秩序和保護消費者的利益，防止不必要的誤會和損失”的立法目的。從目前的評審實踐來看，以商標局審查新的商標注冊申請之時為準，確定一年“隔離期”應當已無疑議。事實上，2016年12月頒布的《商標審查及審理標準》第十部分第三點已經(jīng)確定了以“做出審查決定時”為準計算一年“隔離期”，進而確認是否引證被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的注冊商標的審理標準。

 

       一年“隔離期”以“做出審查決定時”為參照時間點，這意味著以時間換取權(quán)利的方式行得通。一年“隔離期”的存在雖然會導致在部分案件中適用情勢變更原則的時間節(jié)點有所延后，但這種影響整體而言并不十分明顯。

 

       首先，對于注冊商標被撤銷的情形，因“連續(xù)三年不使用而被撤銷”是需要排除在外的。在已有生效裁決確定注冊商標已經(jīng)因連續(xù)三年不使用而被撤銷的前提下，我們可以推定“市場上已經(jīng)連續(xù)三年沒有出現(xiàn)該注冊商標的商品或服務”這一法律事實成立，此時已經(jīng)滿足第五十條一年“隔離期”的立法目的，即使核準新商標的注冊使用，也不會有誤導相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認或混淆之虞。因此，這種情況下引證商標被撤銷并不會導致適用情勢變更原則的時間節(jié)點后延，這一結(jié)論已有《商標審查及審理標準》的支持。另外，因淡化為通用名稱或使用不規(guī)范而被撤銷的注冊商標實則比較少見，成為新商標注冊權(quán)利障礙的情況更是少之又少。

 

       其次，引證期滿未續(xù)展引證商標的情形主要見于駁回復審案件，而鮮少出現(xiàn)于異議或無效宣告案件。這是因為，在異議或無效宣告案件中，引證商標是據(jù)以主張權(quán)利的客體，權(quán)利人不重視或準備棄之不用故而不再續(xù)展專用期的情況基本上不會發(fā)生。至于在駁回復審案件中，商標局引證期滿未續(xù)展，但期滿未滿一年的注冊商標，經(jīng)過三個月的補充材料期間以及九個月的復審審查期限，在作出駁回復審決定時，該商標六個月的寬展期以及注銷后的一年“隔離期”一般已經(jīng)經(jīng)過，此時該商標不再構(gòu)成新注冊商標的權(quán)利障礙。當然，不排除少數(shù)情形下，會出現(xiàn)在作出復審決定時注冊商標注銷尚未滿一年，甚至尚未滿六個月寬展期的情況，此時，新商標申請注冊人也可以將程序推進，通過在訴訟中適用情勢變更原則排除該注冊障礙。[4]根據(jù)上文引述司法解釋，商標評審部門對訴爭商標予以駁回的事由不復存在，法院可以根據(jù)新的事實撤銷商標評審部門該裁決。

 

       另外，部分判例顯示，在訴訟中，法院更注重考察的是引證商標是否已過六個月寬展期，而非一年“隔離期”。例如，在第10362571號“華夏基金”商標駁回復審行政訴訟案中，商標評審部門引證的第772139號“華夏”商標專用權(quán)期限至2014年11月20日。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：適用上述法律（即2014年《商標法》第三十條）規(guī)定的前提是在已經(jīng)注冊或者初步審定的商標處于有效存續(xù)狀態(tài)。但在本案審理期間，引證商標一因為專用權(quán)期限屆滿且未在寬展期內(nèi)續(xù)展而失效，故對訴爭商標予以初步審定已不存在權(quán)利障礙。由于被訴決定所依據(jù)的事實基礎已經(jīng)發(fā)生變化，故應予撤銷。[5]該判決于2015年7月20日作出，距離引證商標一專用權(quán)期限屆滿之日尚未滿一年。在該案中，法院似乎并不認為在審查被訴決定合法性時，需要考察引證商標一專用期滿屆滿是否已逾一年，這是否意味著這一問題可以留待商標評審部門依據(jù)生效裁判重新作出裁決時再予以考慮？當然，這一審理思路是否具備推而廣之的普適意義仍需進一步觀察。

 

       最后，引證注冊商標被宣告無效的情形，往往出現(xiàn)在新注冊商標被駁回、被提起異議的案件中，新商標注冊申請人為伸張自身權(quán)利而對引證商標予以回擊。在此類案件中，一年“隔離期”會導致新商標核準時間延后，但新商標注冊人可以盡早對引證商標提起無效宣告申請以減輕這種影響。同時，可以在新商標的駁回復審或異議案件中提出中止審理請求，雖然商標法并未規(guī)定“應當”中止審理，但對于此類需要等待在先權(quán)利審理結(jié)果的案件，商標評審部門有一定幾率會接受當事人的中止審理請求。

 

       需要注意的是，在已經(jīng)審結(jié)的多件駁回復審案件中，均出現(xiàn)引證商標無效宣告未滿一年，但商標評審部門依然“提前”裁定新申請商標予以初步審定的結(jié)果。究其原因，可能是因為在該類案件中，引證商標是因為被認定為“搶注”或出現(xiàn)其他違法情形而被宣告無效的，其已經(jīng)形成的市場影響恰恰是借助他人商譽甚至是在造成相關(guān)公眾混淆的基礎上形成的。而此時新商標的注冊申請人可能才是商標正當?shù)臋?quán)利人或利害關(guān)系人，若對其新商標的注冊申請仍適用第五十條的規(guī)定，勢必使其行使權(quán)利受限或受損，似有不公。在該類案件中不予考慮一年“隔離期”存在正當性基礎，也并不違背五十條的設置初衷。

       由此看來，從目前審查實踐出發(fā)，商標法第五十條設置的一年“隔離期”對適用情勢變更原則產(chǎn)生的“延后效應”并不明顯。

 

       四、訴訟策略的選擇

 

     《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定為法院適用情勢變更原則審理相關(guān)案件提供了明確的依據(jù)。對于行政相對人而言，應當在充分理解該規(guī)定與原則的基礎上為自己制定好有利的訴訟策略。

 

       在駁回復審行政訴訟、不予注冊復審行政訴訟、無效宣告行政訴訟以及無效宣告復審行政訴訟中，面對不同的案件情況，當事人自當制定不同的應對策略。而應對策略除了基于商標評審部門裁決與對方主張所做的理由闡述與證據(jù)準備之外，有時候還可以主動地對在先權(quán)利障礙采取“反制”措施，爭取將其排除。以下簡單介紹幾種常見方式：

 

       第一，可視情況對引證商標提出無效宣告申請或者異議申請。在訴爭商標的駁回、異議、無效宣告案件中，若認為對方當事人引證的在先商標并無權(quán)利基礎，而是對自身在先權(quán)利的侵犯、構(gòu)成對其在先使用商標的不當搶注或者違反了商標法的其他規(guī)定的，則應當盡早對對方援引或尚未援引的所謂在先權(quán)利提出異議申請或無效宣告申請，因為訴爭商標的駁回、異議、無效宣告案件，解決的是訴爭商標是否予以注冊或是否維持注冊的問題，引證商標的合法性問題并不屬于這些案件的審查范圍，因此，當事人唯有另行啟動異議或無效宣告程序方能消除權(quán)利障礙。由于訴爭商標的駁回、異議、無效宣告案件均有審查期限的限制，加上引證商標被宣告無效后可能還有一年的“隔離期”，因此對引證商標的異議或無效宣告申請應當盡早提出，減少程序上的無謂損耗，讓自己的權(quán)利早日落袋為安。建議在提出商標申請或日常商標管理時就做好商標檢索的工作，對明顯侵犯自身權(quán)利的商標及早采取措施。

 

       第二，對于注冊已滿三年的引證商標，通過一定的網(wǎng)絡檢索、市場調(diào)查，若認為該商標可能沒有投入實際使用，必要時可考慮對其提出撤銷注冊商標連續(xù)三年停止使用申請。雖然因不使用撤銷的注冊商標并不設置一年的“隔離期”，但撤銷案件可能進入復審甚至司法程序，引證商標的權(quán)利狀態(tài)久拖未決，對訴爭商標的駁回案件也十分不利，特別是，此類訴爭商標的駁回復審案件商標評審部門是否會中止審理存在很大的不確定性，很有可能出現(xiàn)復審案件審查期限快要屆滿，引證商標的撤銷案件仍未有生效裁決的狀況，此時商標評審部門只能將引證商標視為有效商標繼續(xù)審查駁回復審案件，當事人也只能通過提起訴訟爭取權(quán)利。當然，行政訴訟也是兩審終審制，為了避免訴累，對引證商標的撤三申請宜早不宜遲。

 

       第三，當事人還可以通過與引證商標所有人協(xié)商轉(zhuǎn)讓的方式排除訴爭商標的權(quán)利障礙。商標轉(zhuǎn)讓盡量提早并最好經(jīng)商標局核準并公告。

 

       第四，對于引證商標期滿未續(xù)展但期滿未滿一年的情況，需要隨時留意引證商標的期限問題。若商標局作出駁回決定時，引證商標專用期已經(jīng)屆滿，當事人可以在申請駁回復審的同時提出中止審查申請，若引證商標對案件審查結(jié)果有實質(zhì)性影響，則商標評審部門一般會接受中止審查的申請，待一年“隔離期”經(jīng)過再行審查，并在作出審查決定時適用情勢變更原則不予考慮引證商標是否近似的問題；如作出審查決定時，引證商標專用期尚未屆滿或?qū)Ｓ闷趯脻M但寬展期尚未經(jīng)過，則商標評審部門作為駁回復審決定時還是會將引證商標考慮在內(nèi)，進而可能會作出對當事人不利的復審決定，但當事人仍可以提起行政訴訟的方式以時間換取權(quán)利。